La prise de pouvoir par le Conseil constitutionnel, chant du cygne de la République ? 

Hors le fond et la forme, donc, ce qui frappe dans des quatre dernières décisions du juge constitutionnel est qu’elles ont surpris tout le monde. Si elles ont surpris, c’est qu’elles étaient imprévisibles. Si elles étaient imprévisibles, c’est qu’elles sont arbitraires. Si elles sont arbitraires, c’est que l’arbitre est sorti de son rôle. À lire ces décisions, on s’aperçoit que le Conseil constitutionnel aurait eu les moyens juridiques de juger conforme à la Constitution l’interdiction des réseaux sociaux aux mineurs de moins de quinze ans, et qu’il aurait eu les moyens juridiques de censurer la loi sur l’aide à mourir. Il aurait pu aussi censurer la loi agricole, s’il avait appliqué sa propre jurisprudence. Il en a décidé autrement. Un droit imprévisible, est-ce encore du droit ? Tout se passe comme si le hasard, ou plus exactement comme si d’obscures considérations avaient, à la veille du 15 août, décidé du sort de ces lois votées par le Parlement. Le contrôle de conformité de la loi avec notre Constitution est devenu un exercice en apparence extrêmement technique et en réalité parfaitement opaque, donc tyrannique. 

Le sort de la loi relative aux réseaux sociaux interroge. On se demande si le Conseil, en censurant un projet cher au président de la République, n’a pas d’abord voulu manifester son indépendance à l'égard de l’Élysée à la veille d’une possible alternance majeure. Mais quoi ! nous ne demandons pas au Conseil constitutionnel de manifester son indépendance à l’égard du chef de l’État, indépendance dont nous ne doutons pas : nous lui demandons de dire le droit. Le Conseil, dans ses raisonnements sur la liberté d’expression et les réseaux sociaux, fait la leçon au législateur pour l’inciter à mieux travailler la prochaine fois. On le veut bien, mais au nom de quoi va-t-il jusque-là ? Nous demandons au juge suprême de rappeler humblement ce que sont nos valeurs constitutionnelles plutôt que d’en manipuler le contenu pour des motifs contingents. 

L’opinion a compris que n’est plus le peuple représenté par les élus du Parlement qui a le dernier mot sur nos droits : c’est un Conseil présenté comme sage, une sorte de chambre des Pairs. Ces sages, ces Pairs, devenus un super-Parlement, font penser au crépuscule du Parlement de Paris qui, à force d’interpréter arbitrairement la notion de "lois fondamentales du royaume", a précipité la chute du régime et la sienne. 

Comment en sommes-nous arrivés là ? Au commencement, le Conseil constitutionnel de 1958 était chargé d’arbitrer des conflits de compétence entre les pouvoirs de l’État sur la saisine de l’un d’entre eux. Concrètement, il s’occupait essentiellement de défendre la frontière entre la loi et le règlement instituées par les articles 34 et 37 de la Constitution, en fait à protéger le domaine de gouvernement des empiètements du Parlement. Ce rôle modeste était décrié par les anti-gaullistes nostalgiques de la IVe République. Les opposants traitaient le Conseil de "chien de garde de l’exécutif". Soixante ans plus tard, le chien de garde est devenu un chien fou. 

Dans l’intervalle, la méfiance envers les élus a changé la donne. Toutes les réformes constitutionnelles (il y en a eu une dizaine) ont eu pour effet d’affaiblir la norme législative. L’extension de la saisine du Conseil et la question prioritaire de constitutionnalité se sont inscrites dans un mouvement historique de renforcement des autorités nommées face aux pouvoirs élus. 

Parallèlement, le juge suprême s’est autorisé une audace grandissante dans le contrôle de la loi. Il ne contrôle plus seulement la conformité de la loi avec la Constitution. Il contrôle désormais sa conformité avec une notion qu’il appelle bloc de constitutionnalité, bloc qu’il serait plus pertinent d’appeler : nébuleuse. Le Conseil en est arrivé à contrôler la conformité de la volonté du Parlement avec des principes qu’il formule lui-même. Seul, il définit les bons principes ; et seul, il en censure le non-respect. Il cherche à nous rassurer par des formules qui ont au contraire de quoi inquiéter. Il explique dans ses décisions que "le Conseil ne dispose pas d’un pouvoir général d’appréciation et de décision de même nature que le Parlement". Il ne manquerait plus qu’il en fût autrement ! 

Quand on ajoute à cette dérive la désuétude du référendum, on mesure à quel point le peuple et ses représentants ont perdu la main. Le discrédit qui frappe les institutions a ici une de ses causes profondes. Ce n’est pas seulement le Conseil constitutionnel qui est en faillite, c’est l’ensemble de la chaîne de valeur qui fabrique la loi. Le gouvernement est faible, le législateur déficient, le censeur conquérant.

A aussi ressurgi, au moment de ces quatre décisions, la vieille question de la composition et du fonctionnement du Conseil constitutionnel. La question du départ des membres en situation de conflit d’intérêts est complexe. Le moins qu’on puisse dire est qu’elle n’a, en cette circonstance, pas servi le crédit de l’institution. Seul François Seners s’est déporté pour la loi Aide à mourir au motif qu’il a été directeur de cabinet de Gérard Larcher, auteur d’une des saisines. Honneur à lui. Mais les autres ? Tous ceux qui se sont explicitement et publiquement prononcés en faveur de l’euthanasie ? Ils ont siégé. Ils ont opiné. Ils ont manifestement emporté le morceau. Presque tous les membres du Conseil ont un long passé politique et partisan. Ils sont potentiellement en conflit d’intérêt sur tous les sujets. Ils ne se déportent presque jamais. 

Comment en sortir ? En modifiant la composition du Conseil ? Le remède pourrait être pire que le mal. On parle d’exclure les anciens présidents de la République du Conseil pour le laisser exclusivement aux mains de magistrats purs du péché d’avoir été un jour élus du peuple. Des professeurs de droit et des partis proposent en outre de dépolitiser la nomination des autres membres, jusqu’ici choisis par le chef de l’exécutif et les présidents des assemblées parlementaires. Mais le jour où le Conseil constitutionnel aura perdu le sens politique que portent certains de ses membres, ne servira-t-il pas sans frein, en ayant l’air de faire du droit, une dictature anonyme ? La loi votée par le Parlement ne sera plus seulement détrônée, elle sera superflue. Transformer le Conseil en missile politique avant d’en confier le pilotage à une corporation qui a été capable un jour d’inventer le "mur des cons", n’est-ce pas une folie ? 

Le Conseil est à la limite de l’explosion et la République avec lui. Seule, la solution retrouvée du référendum pourrait sauver notre démocratie. Seul, un référendum pourra réparer la Constitution avant la crise fatale.